Qu’est-ce que la sous-traitance ?
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par contrat (le « sous-traité ») et sous sa responsabilité à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution d’un contrat, marché privé ou public, conclu avec le maître de l’ouvrage.
Pour être qualifié de sous-traitant, l’entreprise doit :
– soit intervenir sur le site et participer à la construction physique de l’ouvrage,
– soit fabriquer des fournitures spécifiquement adaptées au chantier et qui ne sont pas standards (armatures béton, éléments préfabriqués non standards),
– soit réaliser des prestations intellectuelles telles que les études spécifiques à un chantier déterminé (ex. bureau d’études techniques…).
NB : Ne sont pas des contrats de sous-traitance, la location avec ou sans chauffeur, la vente, le transport et le contrat de travail.
Pourquoi recourir à la sous-traitance ?
Pour permettre à un entrepreneur dit « entrepreneur principal » de faire exécuter par une autre personne tout ou partie du marché qu’il a passé avec le maître de l’ouvrage, notamment pour l’exécution de prestations spécialisées (qualifications spécifiques) ou en cas de surcharge de travail (cf. respect du planning…).
Quelles sont les conditions à respecter pour sous-traiter ?
L’entrepreneur principal doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage, sous peine de risque de résiliation du marché principal. L’acceptation par le maître de l’ouvrage doit être expresse (art. 2.6.1 – NFP 03-002) ou peut être tacite (art. 4.4.1 – NFP 03-001).
L’entrepreneur principal doit communiquer les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage quand ce dernier en fait la demande.
Remarque : le maître de l’ouvrage pouvant refuser d’agréer un sous-traitant sans avoir à en justifier, il est indispensable de le présenter suffisamment tôt avant son intervention.
Pourquoi ces obligations ?
Ces obligations résultent des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 qui a défini le statut et organisé la protection des sous-traitants, lorsqu’ils interviennent sur le sol français. Il est interdit de déroger aux dispositions de la loi de 1975.
Quelles garanties de paiement pour le sous-traitant ?
Le sous-traitant, quel que soit son rang en marché privé, doit bénéficier :
– soit d’une caution bancaire qui doit être fournie par un établissement agréé et remise par l’entrepreneur qui sous-traite, au plus tard, à la signature du contrat de sous-traitance,
– soit d’une délégation de paiement qui revient à instaurer un paiement direct du sous-traitant par le maître de l’ouvrage.
Le sous-traitant dispose également d’une action directe contre le maître de l’ouvrage. Ainsi le sous-traitant qui n’est pas payé dans les délais contractuels par l’entrepreneur principal peut en réclamer le paiement au maître de l’ouvrage qui doit payer, dans la limite des sommes dues à l’entrepreneur principal, un mois après qu’une mise en demeure ait été adressée par le sous-traitant à l’entrepreneur principal.
Quelles sanctions en cas de non délivrance de la garantie de paiement ?
Le sous-traité, conclu sans garantie de paiement ou si la garantie a été remise tardivement par l’entrepreneur principal au sous-traitant, encourt la nullité ; le contrat est donc réputé n’avoir jamais existé (le prix, les délais, les pénalités…, ne sont donc plus applicables).
Le sous-traitant n’est plus tenu d’aucune obligation envers l’entrepreneur principal. Le sous-traitant peut invoquer la nullité à tout moment dans le délai de 5 ans à compter de la conclusion du sous-traité sauf si un décompte définitif a été notifié et accepté.
Qu’est-ce que la sous-traitance en chaîne ?
Le sous-traitant est entrepreneur principal vis-à-vis de ses propres sous-traitants. Ces derniers bénéficient également de la protection instituée par la loi de 1975. Chaque entrepreneur principal doit procéder à la présentation de son sous-traitant.
NB : Il est recommandé de prévoir dans les contrats de sous-traitance que toutes les demandes d’acceptation et d’agrément, quel que soit leur rang, soient transmises par le titulaire du marché signé avec le maître de l’ouvrage, sachant que le maître de l’ouvrage a pu limiter le nombre de rangs de sous-traitance.
Quelle est la forme du contrat de sous-traitance ?
L’existence d’un écrit est indispensable pour déterminer la nature et l’étendue des prestations ainsi que les conditions d’exécution du contrat.
NB : Même en l’absence d’un écrit, vous pouvez vous trouver en situation de sous-traitance et être tenu de toutes les obligations en découlant.
Quel est le contenu du contrat de sous-traitance ?
- obligations légales
– lutte contre le travail illégal : obligations pour le sous-traitant de fournir des déclarations, attestations et documents justifiant qu’il respecte les obligations légales en cette matière ; – hygiène et sécurité : le sous-traitant est responsable de l’application des mesures légales et réglementaires d’hygiène et de sécurité relatives à son activité.
- Les obligations contractuelles
Le sous-traitant doit dans les délais contractuellement fixés exécuter les prestations définies par son marché moyennant un prix convenu.
Conséquences :
– le sous-traitant a une obligation de résultat ; il est tenu de livrer un ouvrage achevé et en état d’être réceptionné par le maître de l’ouvrage, exempt de vices et conformes aux règles de l’art,
– le sous-traitant a la garde de ses ouvrages jusqu’à leur réception, il a intérêt à faire procéder à un constat d’achèvement de ses travaux,
– le sous-traitant doit respecter les délais d’exécution qui doivent avoir été définis dans le contrat de sous-traitance ; en cas de non-respect, l’entrepreneur principal pourra appliquer une sanction sous orme de pénalités de retard si celles-ci ont été prévues dans le contrat de sous-traitance en respectant e formalisme imposé par le contrat (par ex : obligation d’adresser au sous-traitant une mise en demeure),
– l’entrepreneur principal doit payer le prix convenu. Le prix est conclu sur une base forfaitaire ou de prix unitaires. En cas de prix forfaitaire, les travaux supplémentaires ne seront payés que s’ils ont fait l’objet d’un ordre écrit préalable. L’entrepreneur principal doit respecter les modalités de paiement prévues au contrat et notamment le délai de paiement sinon il devra payer en sus des intérêts moratoires (voir chapitre 2-5 sur les paiements).
Que faire en cas de défaillance ou de procédures collectives ?
L’entrepreneur principal peut retenir au sous-traitant certaines sommes en cas de défaillance. Si le débiteur (sous-traitant ou entrepreneur principal) fait l’objet d’une procédure collective, il est indispensable de procéder à une déclaration de créance entre les mains du représentant des créanciers.
Le sous-traitant peut exercer une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal fait l’objet d’une procédure collective art. 12 loi du 31 décembre 1975).
NB : En cas de procédures collectives, il faut se rapprocher rapidement de son service juridique
Quand le contrat de sous-traitance prend-il fin ?
Le contrat prend fin en cas :
– soit d’exécution de la prestation et paiement définitif du prix,
– soit de résiliation de plein droit pour :
– refus d’acceptation du sous-traitant et d’agrément de ses conditions de paiement,
– résiliation du contrat principal,
– défaillance contractuelle du sous-traitant,
– défaut de paiement du sous-traitant.
NB : Le redressement ou la liquidation judiciaire n’emporte pas résiliation de plein droit du sous-traité. C’est l’administrateur ou le liquidateur qui décide ou non de la poursuite du contrat de sous-traitance.
Spécificités dans un marché public
LE TITULAIRE DU MARCHÉ PEUT-IL SOUS-TRAITER LA TOTALITÉ DE SON MARCHÉ ?
Non, selon le code des marchés publics et l’article 2.4. du C.C.A.G., le titulaire d’un marché public de travaux ne peut pas sous-traiter l’intégralité de son marché.
QUAND PRÉSENTER LE SOUS-TRAITANT ?
– À la remise de l’offre => L’acte d’engagement devra comporter toutes les informations nécessaires à l’agrément du sous-traitant présenté (voir article 2.41. du C.C.A.G). Modalité d’acceptation => la notification du marché principal vaut acceptation et agrément du sous-traitant.
– En cours d’exécution du marché principal => par remise par l’entrepreneur principal d’une déclaration appelée “Acte Spécial”, la signature du sous-traitant sur ce document n’étant pas requise. Modalité d’acceptation => A défaut d’acceptation expresse du sous-traitant par la personne responsable du marché, le silence de la personne signataire du marché gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception de la déclaration susmentionnées vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. (art. 2.42. du C.C.A.G.). En cas de groupement, les signatures de l’acte spécial par le mandataire et par l’entrepreneur qui ont conclu le sous-traité sont suffisantes. Le sous-traitant (dit de “1er Rang”) qui sous-traite une partie de ses prestations à un autre sous-traitant (dit de “second rang”) doit aussi faire accepter et agréer les conditions de paiement de ce dernier par le maître de l’ouvrage.
QU’ELLES SONT LES CONDITIONS À RESPECTER POUR SOUS-TRAITER ?
Celles imposées par la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance en France, le Code des Marchés Publics et les dispositions du Marché. Un sous-traitant ne doit pas exécuter des travaux : – sans avoir été préalablement accepté et ses conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage. – sans disposer de l’une des garanties de paiement prévues par la loi sur la sous-traitance.
NB : en cas de défaut d’acceptation et d’agrément, le sous-traitant peut invoquer la nullité du contrat, et/ou mettre en jeu la responsabilité du maître de l’ouvrage.
QUELLES SONT LES GARANTIES DE PAIEMENT DU SOUS-TRAITANT ?
SOUS-TRAITANCE DE 1er RANG DANS UN MARCHÉ PUBLIC
Une seule garantie imposée : LE MÉCANISME DU PAIEMENT DIRECT PAR LE MAÎTRE DE L’OUVRAGE
Conditions de mise en oeuvre :
– un marché public
– un contrat de sous-traitance supérieur à 600 e HT
– l’entrepreneur doit indiquer lors de la soumission au maître de l’ouvrage, la nature et le montant de chacune des prestations qu’il envisage de sous-traiter,
– l’entrepreneur doit avoir fait accepter chaque sous-traitant et fait agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance au maître d’oeuvre.
– l’entrepreneur doit avoir revêtu de son acceptation les pièces justificatives du marché fournies par le sous-traitant.
SOUS-TRAITANCE DE 2e RANG ET PLUS DANS LES MARCHÉS PUBLICS
Deux GARANTIES POSSIBLES :
– La caution bancaire (système qui est pratiquement toujours utilisé) :
– doit être fourni par un établissement agréé,
– doit être préalable ou concomitante au contrat de sous-traitance.
– Délégation de paiement (très peu usitée).
NB : il ne faut pas confondre le sous-traitant et le fournisseur car le fournisseur sera toujours payé par son co-contractant au titre d’un contrat de vente (sans bénéficier ni des garanties légales de paiement, ni de la possibilité d’action directe contre le maître de l’ouvrage, réservées au sous traitant)