Le taux des pénalités est en principe fixé dans le CCAP qui détermine également le montant du plafonnement.
Dans le silence de ce document ou s’il n’y déroge pas, ce sont les dispositions de la norme NFP 03-001 qui s’appliquent, si cette dernière a été contractualisée (cf. article 9.5 – Plafonnement à 5 %).
Le principe est que les pénalités sont libératoires (art. 1152 Code civil), il ne peut être alloué en sus une indemnité au maître d’ouvrage.
Les dispositions du CCAP peuvent déroger à cette règle et prévoir la possibilité pour le maître de l’ouvrage de réclamer en plus l’indemnisation d’un préjudice.
Le juge pourra toujours modifier les dispositions contractuelles et revoir à la hausse ou à la baisse le montant des pénalités appliquées au regard de la réalité du préjudice que le maître d’ouvrage a subi du fait du retard.
L’application des pénalités est une décision qui relève du libre arbitre du maître de l’ouvrage.
Elles sont souvent appliquées sans qu’il soit besoin de mise en demeure, par le simple fait du constat du dépassement du délai convenu.
Elles peuvent s’appliquer aussi bien sur le délai global que sur les délais partiels ou sur des dates clefs fixés par le marché.
Elles sont calculées par jour calendaire sur la base du montant du marché.
Des pénalités de retard peuvent être prévues au CCAP pour exécution tardive d’obligations autres que celles relevant de l’exécution des travaux : remise par exemple tardive de documents…
En cas d’entreprises générales ou de groupement d’entreprises, c’est l’entrepreneur principal ou le mandataire commun qui procède à la répartition des pénalités entre ses partenaires suivant les dispositions du contrat de sous-traitance ou de la convention de groupement.
NB : La question de l’application des pénalités de retard peut relever de la médiation qui peut être organisée pendant ou à la fin du chantier,avant le règlement définitif des comptes.